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珠三角律师
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章律师
1、基层人民法院判处的有期徒刑案件，被告人提出了上诉，经中级人民法院审查，认为应判无期徒刑或死刑。中级人民法院以管辖错误为由，撤销原判，改由中级人民法院作为一审重新审判，是否违反上诉不加刑原则。
针对上述问题，有两种意见：一种意见认为，对于被告人提出上诉的案件，在人民检察院没有提出抗诉的情况下，应适用刑事诉讼法第 137条第1款的规定，第二审人民法院审理时，不得加重被告人的刑罚，改由中级人民法院作为一审重新审判，加重对被告人的刑罚，违反了上诉不加刑原则。另 一种意见认为，根据刑事诉讼法第14条、第15条的规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级人民法院管辖，基层人民法院无权管辖。在中级人民法 院没有把属于自己管辖的第一审案件交由基层人民法院审判时，基层人民法院擅自审判，违反了案件管辖的法律规定，撤销原判是正确的。因为撤销原判后还要按第 一审程序重新审判，不是二审改判的问题，所以不适用刑事诉讼法第137条的规定。笔者同意第二种意见。管辖错误，亦属于违反法律规定的诉讼程序。根据刑事 诉讼法第138条的规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审 判。”由于该案件属中级人民法院管辖，二审人民法院作出撤销原判的裁定，由中级人民法院重新审判，是符合上述规定的。第二审人民法院经过审理作出了裁定， 二审程序即告终结，不涉及在审理时应适用不得加重被告人刑罚规定的问题。至于中级人民法院重新审判后，其判决仍属一审判决，被告人不服，可以提出上诉，不 影响其行使上诉权利。
2、被告人上诉的案件，人民检察院没有提出抗诉，经第二审人民法院审查认为，原判量刑过轻，是否可以根据刑事诉讼法第136条第(二)项的规定，直接改判？或者撤销原判，发回原审人民法院重新审判，加重被告人的刑罚？
在人民检察院没有提出抗诉的情况下，对于被告人的上诉案件，无论是由第二审人民法院，以量刑过轻为由，直接改判，加重被告人的刑 罚，还是发回原审法院重新审判，加重被告人的刑罚，都是违反刑事诉讼法规定的，刑事诉讼法第136条第(二)项关于“原判决认定事实没有错误，但适用法律 有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，必须受刑事诉讼法第137条的规定的制约。即在人民检察院没有提出抗诉或者自诉人没有提出上诉的情况下，第二 审人民法院审判被告人的上诉案件，不得加重被告人的刑罚。发回原审人民法院重新审判的案件，必须符合刑事诉讼法第136条第(三)项的规定，即必须是属于 原判决事实不清楚或证据不足的案件。如果原判不存在事实不清楚或证据不足的问题，第二审人民法院以“量刑不当”为由，撤销原判，发回原审人民法院重新审 判，就缺乏法律根据。如果以事实不清、证据不足为名，实际上是要原审人民法院加重被告人的刑罚，则更是错误的了。个别上诉案件，第二审人民法院认为，被告 人要求减轻刑罚的上诉理由不能成立，原判决在量刑上确属畸轻，必须加重被告人刑罚的，可以以被告人上诉理由无根据，作出驳回上诉的裁定，再另行提起审判监 督程序，由上级人民法院提审或者指令下级人民法院再审。
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