劳动合同解除和终止的律师解释

珠三角律师网 www.zsj64.com

  第四章　劳动合同的解除和终止
   
    第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
    【律师点评】：关于协商解除，可以根据双方约定来支付经济补偿金，也可以约定不支付经济补偿金，只要约定是双方真实意思的表示就有法律效力。
   
    第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
    【律师点评】：劳动者履行提前通知义务（书面形式）一定要保留相关证据，通知以后不需要得到公司的批准就可以辞职。另外劳动者提前通知后，公司可以在不到三十日的时间要求解除合同，并不需要给经济补偿金。
   
    第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
    【律师点评】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件，但如果公司发放了基本工资的不属于这种情况；
    （二）未及时足额支付劳动报酬的；
    【律师点评】：时间上要及时，数额上不能少；
    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
    【律师点评】：企业未缴纳社保现在属于劳动仲裁的范围了；
    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
    【律师点评】：规章制度要在程序上合法、内容上合法才能有效。许多企业并不知道自己的规章制度不合法，给公司留下法律隐患。
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
    【律师点评】：劳动合同签订内容必须是双方自愿签订的，许多企业让劳动者签订空白合同，这是无效的，但劳动者要负责对这个事实举证。
    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
    【律师点评】：是一个兜底条款，方便以后对没预测到的情况做增加。
    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
    【律师点评】：以上六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同，此款无须事先通知。
   
    第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
    【律师点评】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；
    （二）严重违反用人单位的规章制度的；
    【律师点评】：企业规章制度非常重要，可以为企业减少损失。
    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
    【律师点评】：“重大损害”应当在规章制度里以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北；
    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
    【律师点评】：劳动者兼职要得到公司认可才可以。
    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
    【律师点评】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；
    （六）被依法追究刑事责任的。
    【律师点评】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均不可以解除合同；
   
    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
    【律师点评】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。
    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
    【律师点评】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，公司要举证其不合格，解除合同不需要给经济补偿金。；
    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
    【律师点评】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权。
   
    第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
    （一）依照企业破产法规定进行重整的；
    （二）生产经营发生严重困难的；
    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；
    裁减人员时，应当优先留用下列人员：
    （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
    （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
    （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
    用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
    【律师点评】：该裁减人员规定仍需支付经济补偿金，但属合法解除合同，不需要双倍支付。
   
    第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
    （六）法律、行政法规规定的其他情形。
    【律师点评】：这以上情况不能解除劳动合同，否则为非法解除合同，要双倍赔偿。劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第39条之情形的，同样可被辞退。

·劳动争议案件举证责任具体怎么分配？
      1、劳动关系问题：劳动者主张存在劳动关系，但是用人单位否认劳动关系的，由劳动者对劳动关系存在进行举证。用人单位否认存在劳动关系，但是劳动者初步举证证明确有可能存在劳动关系的，用人单位应提供证据证明不存在劳动关系。 2、入职、离职时间问题：用人单位主张的入职或离职时间与劳动者主张...

·违法解除劳动合同的赔偿金也受12年封顶
      根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直...

·用人单位单方解除劳动合同依据的合理性
      用人单位单方解除劳动合同是根据劳动者存在违法违纪、违反劳动合同的行为，对其合法性的评价也应以作出解除劳动合同决定时的事实、证据和相关法律规定为依据。用人单位向劳动者送达的解除劳动合同通知书，是用人单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表示，对用人单位具有法律约束力。解除劳动合同通知书...

·试用期合同与正式合同
      在试用期合同中只要用人单位认为劳动者不适合或者不能胜任所职工作，即可单方面解约，不负任何法律责任；而在正式合同中，用人单位无正当理由解约是要承担一定的法律责任的。因此，为了更好地保护自身利益，毕业生应当尽量争取与用人单位直接签署正式合同。若签订了试用期合同，则依照法律规定试用期的...

·公司可以用技术恢复员工删除的聊天记录作为证据使用吗？
      “员工上班时间摸鱼聊天，后又删除了聊天记录。”“公司明令禁止员工互相讨论工资，员工讨论后又删除了聊天记录。”……遇到上述情况，公司可以自行恢复员工电脑上删除的聊天记录，作为法庭上的证据使用吗？ 答案是否定的，这就涉及到证据取得的合法性。庭审中公司称其提交的微信聊天记录截图系其从...

·新就业形态劳动关系如何确定？
      在新就业形态下，由于平台企业生产经营方式发生较大变化，劳动管理的体现形式也相应具有许多新的特点。当前，认定新就业形态劳动者与平台企业之间是否存在劳动关系，应当对照劳动管理的相关要素，综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱。 从人格从属性看，主要体现为...

·劳动合同条款如何设计
      

一、 合同条款应依法而定
    劳动合同一般包括劳动合同必须具备七项必备条款、双方约定条款和专项协议及其他附件。必备条款见《劳动法》第三章、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）、《关于贯彻执行〈劳动法〉若...

·劳动争议的一些常识
          1、用人单位没有与劳动者依法签订书面劳动合同，是不存在试用期的，即使用人单位约定试用期，也是不存在的，无效的。
    
    2、对...

·劳动者未实际提供劳动，是否成立合同？
      认定劳动关系应当采取综合的认定方法，当劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的时候，应当综合考虑其他情形认定双方之间是否存在劳动关系，如用人单位由向劳动者支付工作工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是独立的业务或经营活...

·企业可以招用“临时工”吗？
      答案是否定的，“临时工”实际上是计划经济下与“固定工”“正式工”相对应的概念。但是，随着1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》的实施，我们国家用工实现了从“身份”到“契约”的转变，“临时工”这个概念在法律上宣告退出历史舞台，所以，我国现行法律是不认可“临时工”的。 例如劳动...

·达到法定退休年龄人员的用工认定
      第一，关于与依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员建立的用工关系的性质认定。 依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员再就业情况非常普遍，对于这类人员的用工关系如何定性，目前司法实践争议不大。依照劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳...