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珠三角律师
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章律师
对国家工作人员投资入股受贿如何认定
（一）、对两高关于受贿罪的理解
我们要明确一点，不能机械的认为根据罪刑法定原则只要两高意见规定之外的情形一律不构成受贿罪。
1、两高意见不可能对社会生活的各种形态加以规定。
2、认定是否构成某种犯罪的法定判断标准是刑法规定的该种犯罪的犯罪构成，而不是司法解释（意见）所揭示的某种犯罪的具体表现形式。因此，对遇到各种类型的案件不能采用此即彼的数理逻辑的思维方式，而应运用犯罪构成的基本理论加以分析。
（二）、对有实际投资行为的判断
当前的政策和法律是鼓励合法理财投资，取得合理利润的。但君子爱财，取之有道。是否是取之有道，我们可以从以下几个方面进行审查：
1、审查投资行为是否在客观存在
因为在实践中我们经常遇到这种情况，即请托人为国家工作人员垫资投资，然后国家工作人员以分得的利润归还垫资款，并且往往公司企业有利润就冲抵垫资款，没有利润或者亏损也就算了。虽然所获利润被其全部或部分用于冲抵垫资款，貌似是在投资，但从头到尾，国家工作人员并未实际投资，其实质上属于两高意见中规定的“没有实际出资”，却实际获得了“利润”的情形，对该种投资行为，应当以受贿论。
2、审查投资行为是否为正常的市场行为
我们都知道投资行为是利益和风险并存的一种市场行为。因此，合作投资的各方除了共享利益外，还必须共担风险。但实践中存在如下情形：即请托人不计盈亏，事先给国家工作人员确定“保底”收益份额，或国家工作人员事先拟定理财计划为请托人设定收益比例后再予投资，或是请托人的公司企业并不缺乏资金，在明确可以取得利润、毫无市场风险时再给付投资款。上述三种情形均系只出资但不承担投资风险的行为，不符合“投资”的本质，故不能认定为正常的投资。该行为的实质就是以投资为名收受好处费。
3、审查投资分得的利润是否明显高过正常收益
我们都知道正常情况下，投资人分得的利润应与公司企业的盈利水平持平或略高，这是判断是否明显高过正常收益的基准点。但在司法实践中，很多案件案发时，要么项目尚未结算，或是由于公司企业往往是私营性质，企业的帐目来就是一笔烂帐，在这种情况下，不能查清公司企业的盈利水平，那么我们如何来进行判断呢？一般情况下，根据《合同法》第二百一十一条与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，银行同期贷款利率的四倍之内的利息应属合法，由此可以有基本判断，即银行贷款利率四倍之内的收益回报符合市场规律与法律规定。
（三）、关于参与管理、经营行为的判断
要弄清这个问题，可以从以下几个方面着手审查：
1、审查其是否知道公司企业具体情况，包括公司企业的经营范围、经营期限以及公司股东情况。一般而言，在此类的案件中，国家工作人员是打着合作投资的幌子达到受贿的真正目的，其并不理会公司的具体经营情况，更不用说参与公司的管理经营，更有甚者连公司的营业场所、经营范围都不清楚。因此，我们可以从这一方面判断国家工作人员有否参与公司的管理经营。
2、审查公司企业的股东会议纪要。从会议纪要中，可以直接了当的看出参加会议的人员中是否有国家工作人员的名单，从而进行判断。当然，要注意判断其他人员冒用国家工作人员的姓名，在会议纪要上进行签名的情况，有必要的话，还可以通过参加会议的其他人员了解情况。
3、参与经营、管理行为后，所分利润是否明显超过正常收益。对该点的判断同投资行为的判断相同，这里不再赘述。
综上所述，国家要对工作人员正常投资行为和投资受贿行为严加区分。投资入股受贿目前是一种新型的受贿方式，对其鉴别也并不复杂，就看工作人员投资是不是正常的市场行为，获得回报是否符合市场规律。如果其没有任何投资，就坐拿分红，这样就明显属于受贿了。
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